За принципом ескроу – стаття Павла Олійника у Юридичній Газеті, №16 від 18 квітня 2017р.

Запровадження світових стандартів в українському законодавстві: ескроу-механізм

Відповідність вітчизняного бізнес-середовища світовим стандартам ніколи не була сильною стороною нашої держави. Однак, якщо раніше це можна було пояснити недавнім радянським минулим та, відповідно, перебудовою економічної моделі держави, то сьогодні жодних адекватних пояснень такому стану речей існувати не може.

Синхронізація локальних бізнес-процесів зі світовими є важливою передумовою розвитку бізнесу зокрема та економіки загалом. А необхідною умовою такої синхронізації є наявність в місцевому діловому середовищі відповідного інструментарію, який би забезпечував належну імплементацію світових бізнес-трендів.

Не слід забувати: створення сприятливих умов для розвитку підприємництва та залучення іноземних інвестицій напряму залежать від наявності інститутів та механізмів, які може використовувати місцевий підприємець та/або іноземний інвестор для досягнення необхідного йому результату.

Так, вітчизняна сфера злиттів та поглинань вже давно потребує впровадження світових стандартів та якісно нового інструментарію. Угоди, які вчиняються в цій сфері (їх кількість, розмір, статус учасників та юридичні механізми, що використовуються для їх вчинення), добре відображають рівень розвитку законодавства країни, в якій вони вчиняються, та її інвестиційний клімат.

На жаль, у порівнянні з багатьма іншими країнами, український інструментарій угод M&A досі залишається недорозвиненим через відсутність у вітчизняному законодавстві багатьох інститутів, направлених на ефективне здійснення таких угод, зменшення пов’язаних з ними корпоративних ризиків та оптимізацію транзакційних процесів.

В сучасному світі успіх будь-якої угоди (не лише у сфері M&A, але й нерухомості, зовнішньоекономічній діяльності тощо) багато в чому залежить від того, як швидко сторони зможуть досягти взаємної згоди стосовно суттєвих її умов та наскільки оптимальними будуть механізми її виконання.

Зарубіжний досвід містить цілий ряд юридичних механізмів, які дозволяють сторонам здійснити транзакцію по найбільш зручній та безпечній для них обох схемі. Одним з таких механізмів є ескроу (від англ. «escrow» − умовне депонування), головною метою якого є забезпечення прозорості та добросовісності реалізації угоди. Відмітною рисою ескроу є відповідальність ескроу агента перед усіма учасниками угоди одразу. Відповідно, ескроу є гарантією безпеки угоди для всіх її сторін.

У випадку застосування механізму ескроу відповідна умова відображається в основному зобов’язанні (наприклад, договорі купівлі-продажу акцій) і є однією з його суттєвих умов.

Взагалі, алгоритм ескроу виглядає наступним чином:

(1)       сторони основного зобов’язання укладають договір ескроу з ескроу агентом (по суті – посередником між продавцем та покупцем). Як правило, договір ескроу – тристоронній договір, який укладається одночасно з основним зобов’язанням;

(2)       покупець перераховує на банківський рахунок ескроу агента (ескроу-рахунок) ціну угоди. Як правило, эскроу-рахунок – спеціальний банківський рахунок, що відкривається ескроу агентом на своє ім’я для зберігання грошових коштів, перерахованих покупцем (депонентом), та їх подальшого перерахування продавцю (бенефіціару). Ескроу агент не може жодним чином використовувати грошові кошти, які знаходяться на такому рахунку, окрім як для перерахування їх продавцю або повернення покупцю. Іноді сторони вимагають надання ескроу агентом періодичної звітності про стан такого рахунку;

(3)       продавець передає ескроу агенту документи, що підлягають передачі за основним зобов’язанням (інструмент про передачу акцій, установчі документи компанії-цілі, правовстановлюючі документи на майно тощо). Тобто документи, передача яких є суттєвою умовою виконання зобов’язання;

(4)       ескроу агент перевіряє форму та зміст наданих йому документів на відповідність умовам основного зобов’язання. Якщо документи відповідають таким умовам, ескроу агент передає їх покупцю і, одночасно, перераховує ціну угоди продавцю. Якщо документи не відповідають таким вимогам, ескроу агент повертає такі документи продавцю, а грошові кошти, що складають ціну угоди, повертаються покупцю. В такому випадку угода припиняється. Як варіант, якщо це не суперечить договору ескроу та основному зобов’язанню, ескроу агент може надати продавцю час для приведення документів у відповідність до вимог основного зобов’язання, після чого все відбувається по вищевказаній схемі знову.

В залежності від конкретної ситуації та намірів сторін, описаний алгоритм може бути змінений. Наприклад, ескроу агентів може бути два чи більше, документи можуть передаватись на зберігання в банківську скриньку ескроу агента, грошові кошти можуть бути перераховані частинами та акумулюватися на ескроу-рахунку, або ж відразу бути перераховані продавцю тощо. Крім того, ескроу агент також може здійснювати адміністративну функцію стосовно компанії або майна, що є предметом угоди. Так, сторони угоди M&A часто призначають ескроу агента одноосібним директором компанії, акції якої передані на зберігання ескроу агенту. Таке призначення є свого роду гарантією того, що з початку та до завершення угоди діяльність такої компанії буде здійснюватись належним чином, цільове майно не буде продане (передане) третім особам, компанія не стане боржником за жодними зобов’язаннями, що не відповідають домовленостям сторін.

Таким чином, слід відмітити важливість репутації ескроу агента. Адже, не дивлячись на договірне оформлення, значну роль тут грає наявність довірчих відносин між учасниками ескроу: сторонами та ескроу агентом, а також ступінь професіоналізму агента. Причина цього всім зрозуміла – сторони надто ризикують, щоб довіряти виконання функцій ескроу агента невідомій структурі.

Виходячи з цього, одним з головних факторів, які визначають безпечність застосування ескроу, є законодавство, яке регламентує діяльність ескроу агентів та встановлює вимоги до угод такого роду.

Так, у відповідності до кіпрського законодавства, ескроу агентами можуть виступати юридичні фірми, банківські установи, спеціалізовані ескроу агентства, компанії, що надають консалтингові послуги. Вимоги до ескроу агентів на Кіпрі – одні з найпростіших: ескроу агент повинен бути компанією, зареєстрованою належним чином, та мати право на здійснення своєї основної діяльності. Одні з самих “жорстких” вимог, що пред’являються до ескроу агентів, містяться в законодавстві США. Наприклад, у відповідності до Закону про Ескроу (частина Фінансового Кодексу Каліфорнії), ескроу агентом може бути фізична чи юридична особа, яка має ліцензію на надання послуг ескроу. Для цього вона повинна мати стабільний фінансовий стан, не менш ніж 5 років досвіду у сфері ескроу, окремий офіс для ведення ескроу бізнесу тощо. В той же час, компанії, які здійснюють свою діяльність у відповідності з вимогами законів про банки, трастові, кредитні або страхові компанії, а також юридичні компанії, які не задіяні активно в ескроу бізнесі, можуть надавати ескроу послуги без ліцензії.

Що стосується України, тут ринок ескроу поки що відсутній як такий. І причина тут не стільки у відсутності належного законодавчого регулювання, скільки у відсутності елементарної довіри учасників процесу M&A до потенційних ескроу агентів, а також у відсутності будь-якої практики використання подібних інструментів на території України. При тому, що поза юрисдикцією України представники українського бізнесу є активними учасниками угод із застосуванням ескроу.

Однак, слід зауважити й на тому, що український законодавець не сидить без діла. За останні шість років було зроблено дві спроби створення інституту ескроу в Україні.

Так, на початку 2011 року у Верховній Раді України були зареєстровані два законопроекти (№№ 8188 та 8189), що стосувались запровадження інституту номінальних банківських рахунків. Згідно із зазначеними законопроектами пропонувалося внести ряд змін до господарського, цивільного та податкового кодексів, законів про виконавче провадження, банкрутство та регулювання ринків фінансових послуг, які, серед іншого, зводились до наступного: (а) створення інституту ескроу-рахунків; (б) ліцензування ескроу агентів; (в)  здійснення ескроу послуг юридичними особами, що надають консалтингові, юридичні, аудиторські послуги, та не є фінансовими установами; (г) недоторканість коштів, розміщених на ескроу-рахунку.

Наприкінці 2012 року, обидва законопроекти було відкликано.

Друга спроба запровадити інститут ескроу в Україні відбулася у 2016 році, коли до Парламенту було подано законопроект № 2302а-д «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах», яким, серед іншого, пропонується внести зміни до Глави 72 Цивільного кодексу України, а саме: додати параграф 2 «Рахунок умовного зберігання (ескроу)». На момент написання цієї статті, зазначений закон було прийнято, наразі очікується підписання Президентом.

Отже, у попередній спробі законодавець вдався до більш-менш комплексного підходу − створення повноцінного інституту ескроу, встановлення загальних правил надання відповідних послуг та встановлення принципу недоторканості коштів, розміщених на ескроу-рахунках, шляхом внесення новел до спеціального законодавства (податковий кодекс, закони про виконавче провадження та про банкрутство). Цього ж разу, на відміну від минулого, законодавець вирішив обмежитись зміною «загальних налаштувань», просто запропонувавши ввести в дію таке поняття як «договір рахунку умовного зберігання (ескроу)» та встановити певні правила користування таким рахунком.

Таким чином, закон наразі не дає ані чіткого визначення поняття «рахунок умовного зберігання (ескроу)», ані відповідей на питання: хто може бути ескроу агентом, яким вимогам такий агент повинен відповідати, якими є суттєві умови договору ескроу рахунку, хто є сторонами договору ескроу (володільцем рахунка, бенефіціаром тощо).

При цьому, зазначений законопроект: (а) «змішує» поняття володільця рахунка (по суті – ескроу агента) та особи, яка здійснює перерахування коштів на такий рахунок (по суті – депонента коштів); (б) передбачає можливість бенефіціара не бути стороною договору ескроу; (в) пропонує вносити зміни до договору ескроу рахунку виключно за умови надання письмової згоди бенефіціара, навіть якщо він не є стороною такого договору тощо. Тож, враховуючи викладене, наразі, цей законопроект створює більше питань, ніж вирішує.

Законодавці дуже часто забувають те, що вони покликані полегшувати життя громадян, інвесторів, бізнесу шляхом постійного вдосконалення й оновлення вітчизняного законодавства, встановлення чітких та зрозумілих правил і норм, а не ускладнювати його.

Тож, для створення діючого ринку ескроу-послуг та встановлення чітких «правил гри» на такому ринку, законодавцю можна запропонувати наступне: (а) ввести поняття депонента грошових коштів (особи, яка перераховує кошти на ескроу рахунок); (б) розмежувати поняття депонента та власника рахунку (ескроу агента); (в) визначити коло суб’єктів, які можуть надавати послуги ескроу агентів, та встановити конкретні вимоги до них; (г) деталізувати функції ескроу агента; (ґ) визначити суттєві умови договору ескроу; (д) конкретизувати сторони договору ескроу (депонент, агент, бенефіціар); (е) забезпечити недоторканність грошових коштів на рахунку ескроу, також шляхом відображення такої заборони в спеціальному законодавстві (податковий кодекс, закони про банки, про виконавче провадження, про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом). Зазначені заходи зроблять інститут ескроу більш зрозумілим для бізнесу, а відповідне законодавство більш практичним.

Отже, не дивлячись на деякі неузгодженості та пробіли в законодавстві, можна із впевненістю говорити про тенденції, направлені на спрощення транзакційних процесів на території України та наближення вітчизняного бізнес-середовища до світових стандартів. Після підписання закону Президентом України, інститут ескроу в Україні можна вважати фактично запровадженим, що, без перебільшення, є великим кроком на шляху до якісної перебудови вітчизняного законодавства в сфері злиттів та поглинань. При цьому, однак, не варто забувати й про ментальний фактор, що потужно впливає на розвиток українського ринку M&A та бізнесу в цілому. Це виражається в довірі та продуктивній взаємодії як між учасниками угод, так і між бізнесом і державною. Оскільки лише при взаємодії двох вищевказаних факторів – регуляторного і ментального – можливий нормальний розвиток бізнес-середовища в Україні.

Павло Олійник

Старший юрист Адвокатського об’єднання «ENGARDE»

http://yur-gazeta.com/publications/practice/korporativne-pravo-ma/za-principom-eskrou-.html