Досудове врегулювання. Процедурний аспект.

«Правовий тиждень» №17 від 27/04/10 

Одразу після набуття незалежності українська правова система почала позбавлятись елементів радянської системи права, які обмежували доступ суду до окремих категорій спорів або осіб. Однією з жертв боротьби за розширення сфери судового контролю над правовідносинами стали норми, які регулювали досудову поведінку юридичних осіб у господарському процесі.

Нагадаємо, що до 1996р. без пред’явлення претензії боржнику у кредитора взагалі не виникало права на позов. Після прийняття Конституції України судова практика пішла шляхом невизнання обов’язкової сили застережень про медіацію. Однак угоди про медіацію або медіацію та арбітраж (так звані med-arb-застереження) є буденною практикою зовнішньоекономічних договорів. Отже, виникає запитання: чи відповідає такий підхід українських судів сучасній практиці комерційних відносин? Звернімося до іноземного досвіду.

Практика іноземних судів

У Швейцарії досить поширена думка, що застереження про медіацію відрізняються від арбітражних чи юрисдикційних угод. Якщо останні мають процесуальне значення, бо встановлюють, у яких саме випадках і який суд або арбітражний трибунал може розглядати справу, то застереження про медіацію є положенням щодо матеріальних прав та обов’язків сторін.
Так, у відомій справі, яку розглядали суди Кантону Цюріх (Cassation Court of the Canton of Zurich on March 15, 1999, publ. in ZR 99 (2000), No. 29), позивач – замовник за договором підряду на ремонт квартири – вимагав від виконавця відшкодування збитків, завданих йому недоліками роботи. Відповідач посилався на те, що в договорі праву на звернення до суду передувала процедура врегулювання спору спеціальною комісією. Однак на розгляд комісії позивач подав тільки два з кількох заявлених недоліків. Кілька судових інстанцій дійшли висновку, що угода про медіацію має матеріально-правовий характер, тому суди мають право розглядати справу, навіть якщо одна зі сторін проігнорувала цю угоду.

У Німеччині суди дотримуються іншої думки. У рішенні від 1998 р. Федеральний Верховний Суд ФРН (BGH decision of November 18, 1998:VIII ZR 344/97)встановив, що застереження, яким сторони домовилися спробувати розв’язати спір, що виникає з контракту, шляхом переговорів до початку судового процесу, є дійсним у німецькому праві. Загалом будь-який позов, який подано проти однієї зі сторін, не може бути прийнятим до розгляду, якщо переговори не були розпочаті та завершені.

У Великобританії відносно нещодавнє рішення Високого суду (Cable & Wireless Plcv. IBM UK Ltd. [2002], All E.R. (D) 277 HC) також надало юридичної сили застереженню про альтернативні способи розв’язання спору (ADR). У спорі між компаніями IBM та Cable & Wireless перша вимагала виконання застереження про ADR, а друга наполягала на безпосередньому розгляді справи судом. Високий суд вирішив зупинити розгляд справи, щоб дати сторонам можливість пройти процедуру медіації, з огляду на такі аргументи:
• сторони домовились у договорі, що звернення до суду є останнім способом вирішення спору;
• застереження про ADR не було загальною вказівкою на необхідність розв’язання спорів шляхом переговорів;
• публічний порядок підтримує необхідність надання сили застереженням про ADR.

У США федеральні суди та суди штатів вважають, що інтереси публічного порядку вимагають визнання застережень про медіацію обов’язковими (R. Dobbins «The Layered Dispute Resolution Clause:From Boilerplate to Business Op-portunity» (200S), Hastings B. L. Journal). Суди відмовляли в прийнятті позовів, якщо не була дотримана досудова процедура, задовольняли клопотання про зобов’язання однієї сторони до медіації та одночасно зупиняли розгляд справи. Нарешті, суди відмовляли у визнанні та виконанні арбітражних рішень, якщо їх ухвалення порушувало угоди про доарбітражне врегулювання (Kathleen Scanlon, Country report for US, in «Enforcement of Multi-tiered Dispute Resolution Clauses», IBA Newsletter of Committee D (Arbitration and ADR), Vol.6 No.2, October 2001).
Однак американські суди приділяли багато уваги текстам застережень про медіацію. Наприклад, у справі Walford v. Miles ([1992] 2 A.C. 128; [1992] 2 W.L.R. 174 [1992] 1 AllE.R. 4S3 HL) суди відмовилися визнавати обов’язковим застереження, яке не передбачало строків медіації та способу, у який вона могла бути завершена.У справі USA Flea Market
v.EVMC Real Estate Consultants, et al.(2007 WL 261S887, 11th Cir., Sept. 12, 2007) суд звернув увагу на те, що відповідно до умов договору він вважався припиненим за деяких умов, а сторони не надали застереженню про медіацію окремої від договору сили. Із припиненням договору припинилась і дія застереження. Тому суд відмовився зупиняти розгляд справи на підставі не звернення позивача до медіатора.
Рішенням у справі Poire v. Tripier (Decision of14 February 2003 ofthe French Cour de Cassation in (2003) Rev.Arb.403) Касаційний суд Франції встановив: якщо досудова медіація була чітко встановлена в договорі, на який спиралась одна зі сторін, суди мають визнати таке застереження чинним. Судовий розгляд справи, якщо він порушує таке  застереження, має бути зупинений.

Українська практика

Пленум Верховного Суду України ухвалив постанову «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 р. № 9, у п.8 якої з посиланням на ст. 124 Конституції України зазначено: «Суд не вправі відмовити особі в прийнятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути розглянуті в передбаченому законом досудовому порядку».
Подальший розвиток цей підхід знайшов у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Кампус Коттон клаб» щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів)» від 09.07.2002 р. № 15-рп/2002. КСУ розтлумачив ст. 124 Конституції України так: «Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб’єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист». Таким чином, КСУ вважає, що не тільки встановлені в законі, але й договірні правила досудового врегулювання не є перешкодою для звернення до суду з позовом.
Українські господарські суди досить послідовно відмовляються надавати сили зобов’язанням щодо досудового врегулювання. Наприклад, у постанові Вищого господарського суду України від 06.08.2009 р. у справі № 50202/094-9/019 сказано: «Щодо наполягання ЗАТ «СК «Авліта» на необхідності дотримання Придніпровською залізницею досудового претензійного порядку врегулювання спорів, то колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що Рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 р. визнано неконституційним встановлення, у тому числі і в договорах, обов’язкового досудового порядку врегулювання спорів для звернення за захистом порушеного права до суду» (див. також постанови ВГСУ від 28.05.2008 р. № 16/272 та від 15.12.2009 р.№ 14/167).
Слід зазначити, що угоди про обов’язкове досудове врегулювання не є незаконними, що визнається і в Рішенні КСУ від 09.07.2002р. Укладання таких угод передбачене ст.5-7 Господарського процесуального кодексу України, які є чинними і не визнані неконституційними. До того ж у жодному з наведених судових рішень положення договорів щодо медіації не були визнані недійсними. Вони просто були проігноровані судами. А відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
З огляду на наведене вважаємо, що практика українських господарських судів не відповідає законодавству та суперечить міжнародним тенденціям у сфері регулювання комерційних відносин. Судді мають за прикладом своїх швейцарських колег надавати положенням договорів про досудове врегулювання, щонайменше, сили матеріально-правових зобов’язань сторін. Якщо застереження про медіацію не передбачають санкцій за їх невиконання, суди мають брати до уваги дії або бездіяльність сторін на досудовій стадії, наприклад, при оцінці добросовісності учасників правочину. Суддя може відкласти розгляд справи на строк, необхідний сторонам для проведення процедури врегулювання. Але це, звичайно, може відбутися, тільки якщо досудове врегулювання чітко встановлене в договорі та якщо відстрочення розгляду не порушуватиме прав жодної зі сторін ®


Іван ЛІЩИНА, адвокат АФ Engarde